本文发表于《新世纪》2013年第31期。点击此处下载文章PDF版本。

　　大众对垄断的情绪由来已久，不过《反垄断法》的曝光率和吸睛力从来没有像最近如此之高。几乎同时，两个带有里程碑意义的裁判新鲜出炉：上海高院就北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司（下称“强生公司”）一案，推翻了一审认定被告不构成垄断违法的判决，作出了全国第一起构成垄断的法院判决；发改委对奶粉企业进行的纵向垄断调查，开出了史上最大罚单。

　　发改委的公共执行（通过行政执法）和受害人的私人执行（通过司法诉讼），行政裁量和司法判决，结果虽然类似，法律依据也都是《反垄断法》第十四条，但两家的逻辑大为不同。

　　执法的精髓和关键是对规则与事实及其相互关系的解释。两家裁判的不同可以总结为，法院还是按现行《反垄断法》的大致逻辑框架来解释第十四条的，但有扩大解释的嫌疑；而发改委则更像是单独援引了第十四条。《反垄断法》第十四条第一款第二项非常简洁地宣布禁止“限定向第三人转售商品的最低价格”，这样孤零零的规定似乎给了执法者以坚强的武器。但是，假如不需要按照《反垄断法》的框架来理解和解释，该条款还不如《价格法》第十四条的表述更完整、充分和有力：“经营者不得⋯⋯相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。不是所有的上下游价格协调都是违法的，《价格法》第八条则规定了定价的原则——“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况”，假如协调符合这个原则呢？更不用说偏离了这个原则，加价太多，过去刑法罪名叫做“投机倒把”，现在的价格法叫做“牟取暴利”（当然，这两个限制本身都有问题）；降低太多，就叫做倾销或者掠夺性定价了。

　　单纯因为第十四条这样表述来理解最低转售价格的行为当然、必然违法，忽略了第十五条的种种例外规定。可以采用的抗辩包括第十五条第一款的“（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”等理由。但第十五条第二款规定，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。《反垄断法》将举证义务配置给了被告方，接下来的问题是：控告方，司法案中的原告，行政案中的执法机关，要不要证明“严重限制相关市场的竞争”？如果说，民事诉讼中举证责任的倒置是采用“优势证据规则”，辅助举证能力较弱的一方，那么执法机关的公共执行也不需要证明被告“有罪”在先么？

　　《反垄断法》和《价格法》的规则表述都不够严谨。但是，立法“宜粗不宜细”，更多是让执法者和司法者具体问题具体分析，可以本着“精神”去解释，甚至可能发展出“判例”性的执法或司法方式，并不意味着允许蛮干。

　　回到两个裁判，同样的法条和类似的违法行为，解释的程度和水平上的差别最明显。司法判决表现出一贯的推理和阐释风格，上海高院首先分析了市场竞争不充分，接着以举证责任倒置承担不利后果的方式，认定强生公司在市场中“很强”的市场地位，接着判断出转售价格维持的动机是回避价格竞争。加之现有证据不足以证明本案最低转售价格存在明显的促进竞争效果，得出强生公司构成违反《反垄断法》的结论。

　　发改委仅在自己的网站上以新闻稿的方式公布了处罚。就方式而言，与商务部用公开公告相比，差距甚大；就解释内容而言，和法院的陈词说理相比，更是云泥之别。更有意思的是，强生公司在法院审理过程中有明确的抗辩，发改委则在惜墨如金的新闻稿中专门强调，“在调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件”。

　　基于《反垄断法》的原理，这两个裁判还有很多值得推敲之处。比如，上海高院对竞争动机的理解太偏离市场；将“严重限制相关市场的竞争”标准换成了“不存在明显的促进竞争效果”；认定违法的受损者是竞争者、市场和消费者，但却将赔偿判给了下游企业。发改委则用受规制方的“服气”替代了自己提出指控的证明义务。更多具体技术分析不是本文能够容纳的，简言之，它们都在反垄断，但程度不同地忽略了《反垄断法》是法律的一个部分，应当和整体法律的原理、原则、目标相一致。

　　在当下中国的语境中，法律更多被视为是力量而不是逻辑的延伸。中国式反垄断标志性案例，折射出整个制度的运作。缺乏客观检验的司法和执法模式，不可能会有共识甚至常识来指导和约束制度的走向。“世界上本没有路，走的人多了，就变成了路”，如果相信这样的逻辑，那么究竟是《价格法》还是《反垄断法》，是真的还是假的反垄断，也就不重要。不过，可以肯定的是，当上游企业赔偿了下游企业的利润损失，或者向政府机关支付了罚款，它们最终还是要变成成本，由消费者承担。