本文发表于《中国法学》2013年第3期。点击此处下载文章PDF版本。

　　摘要：董事会处于公司治理的核心地位，在公司从公到私的不同历史进化阶段，以及不同的立法例中，分别存在着立法者、司法者、监督者、战略管理、关系投资者战略联盟以及制约霸权等不同的定位和职能。而中国现行公司法中的董事会角色和定位，受制于股东本位的倾向，在法律规范的表述中呈现出定位不明，角色不清，并且其职能相比之下被股东会和经理侵蚀。但是在对董事责任的追究上却与之相矛盾，同时，在具体运作上也呈现出与应有的合议方式不相符的行为模式。中国版的董事会的权力配置、角色定位，是对现有宪政制度的简单模仿，虽然符合一国公司治理受制于政治传统的原理，但缺乏依据商业现实的需要而不断进化的回应动力。 关键词：公司法；公司治理；董事会；权力配置 公司治理的核心问题是公司内的权威和权力分配及其责任实现，而无论是哪一种模式，董事会的角色、职能、定位，权力和责任实现都居于其中的核心，“公司治理就是公司董事会如何运作，如何设定公司的价值，进而以此有别于公司全职执行者们的日常操作性管理”。它在公司内的权威地位，与股东会的分权，与其他公司机关的关系，乃至董事责任的实现，毫无疑问都在占据着公司治理中最重要的地位。笔者以中国法上的董事会的职权、角色、行为方式为分析对象，中国法的既有规则和实践中的董事会，究竟属于哪一种模式，其思想和理论渊源来自于何处，进而讨论这种权力配置方式和公司治理模式之间的关系。同时，在这种分析中，同样也对中国公司法中分权及其配置的立法规则和司法实践予以检讨。

　　一、不同公司治理模式下的董事会角色：理论考察

　　董事会在公司内的角色和职能也会有所不同。基于既有研究，不同历史阶段中的董事会的定位和职能，可以归纳如下：(1)规制(公共)公司(regulatory company)中的立法和司法机关。(2)殖民/合股/贸易公司(trading company, joint stock company)中的顾问和选举机关。这样的董事会是确保其组织独立性而设立的制度。(3)准则设立的私人公司中的最高管理机关。董事会被视为公司财产的受托人，向公司负责。除了承担选举和监督以总裁为代表的管理者外，同时负责战略管理。公司进入准则设立时代，在结社自由、契约自由的意识形态下，公司法的进化展现出了前所未有的速度，董事会的角色和职能变化，是进化的典型标志。董事角色、职能和责任制度不断变化：从受托人(1900－1930)，发展到代议人(representatives，1930－1970)，再到受限代理人(limited agent)和监督人(monitor)。董事会作为公司的最高权力机关，其角色从20世纪以来，发生了诸多的变化。最重大的变化是董事会成为监督者。

　　横向来看，各国除了受到商业实践的推动，在整体制度、文化观念、利益群体的对抗等不同社会结构下，董事会也分为几种不同的类型：

　　(1)作为战略管理者的董事会。典型代表是英国模式董事会。(2)作为战略管理和关系投资者权力联盟的董事会。典型代表是德国为代表的共同决策机制下的董事会。(3)作为监督者和系统维护者的董事会。这是美国“现代模式”。

　　董事会的角色、定位和职能毫无疑问是和如何理解公司的本质结合在一起的，它之所以采用特定的行事方式：拥有对公司的最高的全部管理权力，以亲躬(physical presence)方式，经由协商、谈判和讨论，以一人一票的方式表决，遵守正式的程序，这些特点与历史进化中的政治特点紧密联系。如果说，在19世纪之前更多是“政治传统”，20世纪以来，德国、法国等更多地受到政治现实和利益群体的影响，而在英美法中，商业实践和理论研究更多地起到了推动作用。

　　二、中国公司权力分配：股东本位和直接民主的倾向

　　中国法上的股东会——董事会的权力分配模式，属于股东本位，虽然强制性地规定了董事会制度，但细节上和其他立法例之间存在着实质差异。现行法并未将两权分立作为公司存在的默认前提，理论上也没有将董事会的必然存在当成是公司的典型特征。无论是研究还是立法，公司理论都受制于公司是股东的手臂延伸的集合财产理论(法学)，或者受制于产权—不完全合同理论(经济学)。前者否定公司独立存在的利益和权力，后者更多将公司模拟成合伙式的“直接民主”。这两种在中国占据统治性的观念，都忽略了公司的组织特性，尤其是公司作为间接民主—代议制民主的特性。

　　从权力机关的定位上看，现行中国法以股东会作为权力中心。在股东会和董事会之间，赋予了前者更多的实际权力。股东会一般被认为是“最高权力机关”，没有明确董事会在行使公司权力中的权威地位。从具体权力上看，在股东会、董事会和经理的职权混乱冲突规定，加剧了对角色定位的依赖。股东会和董事会的基本权限结构不可删减，但可以增加，而经理的职能是可以任意修改或做出例外规定的。一些其他的相关决策规则也明确扩大了股东会的权限。

　　在现行公司法模式制约下的行政规章对权力的扩展规则，可以看出来理论和实务界中均存在着一种倾向：即在股东会和董事会的两权分离之中，倾向于将权力上收给股东会。而对董事会的职权，则除了公司章程中自行附加的职权之外，在不同级别的法律规则上几乎都没有扩张。对所有这些权限的规定，采取了列举式的规定。功能列举而缺乏一个重要性程度或基础性等表述的限定，也缺乏角色或定位的明确界定，加剧了股东会—董事会—经理的层级分权之间的界限模糊。在这种具体职权不能确定的情况下，遇到似是而非的决策事项，对公司而言，直接的安全解决方案，就是诉诸上级，而形成事实上的股东会扩权。更有甚者，个别法院按照自己的理解扩张了法条中不明确的表述，以便于裁判。

　　三、董事会角色和定位

　　董事会的职权相比其他立法例趋向于弱化、角色不明、职权遭到分割。随着分权和监督的思想倾向的流行，进一步导致董事会的角色、职能和定位变得越来越尴尬。

　　第一，从权力派生关系来看，在决策—执行的划分中，为什么执行机关还需要一个具体执行机关呢？第二，两层执行机关，即董事会和经理，权力界限也不清晰。第三，横向上，董事会和其他机关之间的关系也不明确。第四，就纵向授权来说，什么样的权力是董事会不能以对外或向下授权、许可、委任的方式来放弃呢？或者说，什么样的决策权是必须和董事会的行事方式必然联系在一起的呢？可以肯定的是，中国公司权力行使方式和任何一种立法例都不同，并且不是董事会中心主义。但事实上，股东会不过是一个消极的批准机关，属于会议性质，是否属于常设机关也值得怀疑，并没有理论假定股东会需要有争论、辩驳和合议以形成共同意志的过程。这种权力配置，直接导致了中国公司的共同利益的实现和维护的目标，被股东之间的争夺、尤其是“大股东”对其他股东的权利侵蚀而替代了。

　　四、司法和准司法裁判中的假定冲突

　　当事前的职权分配由于角色不明，定位不清而导致董事会的权力弱化，其周围的各个机关都在切割着其职权的时候，在事后的责任追究上，失权的董事却成了“替罪羔羊”，是法律、规制规则和实践中必然的“责任承担者”。我国在规则层面上，并没有区分内部和外部董事。在证监会的大多数公布的处罚案例之中，从陆家豪案之后，开始在实践中按照直接责任人和其他责任人有所区分，但这些处罚仍然没有考察事前的权力和能力制约，纯粹是基于“应然”做出的。替罪羔羊的另外一个典型例子是财务政策的权力行使。法律将对会计信息质量的最重要的制约权力—聘任会计师事务所，上收给了股东会。国有企业治理对董事会角色、职能的制约远比形式上的法律规则更为强大。一些实证研究表明了董事会的无效或流于形式，比如在国企中，董事直接由政府任命，并且因为其兼任党内或行政职务而形成有排名顺序的序列权力格局。

　　五、中国模式的思想渊源

　　在缺乏理论支持的时候，很自然的一个倾向是，人们会用其他的或者现有的的“默认知识”去填充空白。或者说，人们会在心目中用自己熟悉的权力配置的“格式塔”来替代缺乏明确理论支持或理性分析的方案。

　　在这种思路下，笔者提出一个假设性(也可能更多是猜测)的回答。现行中国的公司内部权力配置模式，不过是现实中国政治制度的粗糙翻版而已。这来源于非常简单的原理：公司制度是对政治制度的简单模仿。这表现在：在角色定位上，股东会之于董事会，模仿于全国人民代表大会(以下简称全国人大)和常务委员会(以下简称常委会)；而在职权描述上，则模仿于全国人大与国务院。同时，在董事会的行为方式上，也不过是党内民主决策或权力分工模式下的行为延伸而已。这并不是说，在实际职能上，公司和国家之间是简单对应的，但政治制度中的机制设计思想，自然地填补了理论空白；这也并不是说，这是一种有意识的来自于某个人或某些人的主动选择，而是一种包含在社会互动和博弈中的倾向，或者说是一种底层的思维规范，上升到了公司法中的明确规则而已。

　　就公司而言，股东会与全国人大分别构成了“权力机关”(《公司法》第37条和第99条，《宪法》第57条)，同时，董事会与常委会、国务院的“负责”关系也有明确的界定(《公司法》第47条和第109条，《宪法》第69条和第92条)。当然，宪法中明确界定了全国人大的“最高权力机关”和国务院的最高国家行政机关(《宪法》第85条)的地位，而公司法中没有这种限定，从而导致剩余权力的分配不明。但是权力派生关系上使用“负责”的表述是一样的。全国人大选举并有权罢免常委会人员，和股东会选举和罢免董事是一致的，同时，常委会有权提出提案，而由全国人大表决，也和股东会与董事会一致。在权限的表述上，表述重叠或类似的情形也是非常典型的。如果忽略国家和公司职能，常委会和国务院的职权加总之后就近似于董事会的职权，而且都采用了列举式。

　　六、结语

　　笔者认为：第一，中国公司法上的权力分配，尤其是核心机关董事会的责权利配置，仍然符合公司是公共理论的私化的这一反复被验证的命题；第二，对这种模式的固守，除了知识理论化的不足之外，更多是立法过早集权化，而使得公司法脱离了现实商业实践的需要，而呈现出的进化不足。换句话说，中国版董事会，理论上符合Gevurtz教授所描述的在公司中模仿政治组织的原理，但缺乏Mitchell教授所描述的基于商业传统和法律竞争而产生的20世纪美国模式的与时俱进；第三，如果我们深入探究公司的实际运作，而不是仅仅是法条分析或比较的话，对所谓中国法的美国化，或者某国化，或者加入了世界范围内的趋同等观点，就会有所保留。制约我们的路径依赖不仅来自于知识和时间，更来自于社会和政治现实。在这种沉重的压力下，扭转人们对公司的认识，道路还会非常漫长。